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El 1 de diciembre de 2017 se publicó en el Boletín Oficial de las Cortes Generales la Proposición de Ley para la modificación del art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), que es el que regula el derecho de separación del socio.

Este artículo ha tenido un recorrido ciertamente peculiar. Entró en vigor el 2 de octubre de 2011 y, tras 9 meses, se suspendió su vigencia durante más de 4 años (primero hasta el 31 de diciembre de 2014 más tarde la suspensión se amplió hasta el 31 de diciembre de 2016). Finalmente, entró de nuevo en vigor el 1 de enero de 2017.

Actualmente, la Proposición de Ley, impulsada por el grupo parlamentario del actual gobierno, se encuentra en fase de toma de consideración por el Pleno.

El legislador ha optado por reformar la norma en lugar de suspenderla de nuevo o derogarla completamente. Confirmando así el derecho de separación del socio ante la falta de reparto de dividendos que se consolida dentro de nuestro derecho de sociedades.

El artículo 348 bis LSC vigente, reconoce al socio de sociedades mercantiles no cotizadas, el derecho a separarse de la sociedad si no se reparten dividendos. Los presupuestos para su ejercicio son los siguientes:

  • Que la sociedad lleve 5 años inscrita en el Registro Mercantil.
  • Que no se trate de una sociedad cotizada.
  • Que la Junta General no acuerde la distribución de dividendos de al menos un tercio de los beneficios del ejercicio anterior, siempre y cuando los beneficios sean legalmente repartibles.
  • Que el socio que ejercita el derecho de separación hubiese votado a favor de la distribución de dividendos.
  • Que el derecho se ejercite en el plazo de un mes desde la fecha de la celebración de la Junta.

Con este mecanismo se busca impedir situaciones de abuso de la mayoría y reducir conflictos entre socios de control y minoritariosen el reparto de dividendos, intentando evitar que la íntegra reinversión de los beneficios perjudique a los socios minoritarios, que se verían privados de obtener rendimientos de la sociedad.

Antes de la existencia de este presupuesto especial para ejercer el derecho de separación, el socio minoritario quedaba forzosamente vinculado a la sociedad ante la dificultad de encontrar un adquirente de su participación y de recuperar su inversión, pues en caso de separación, los accionistas mayoritarios serían los que impusieran el precio de la recompra.

La reiterada suspensión de la vigencia del precepto no ha permitido consolidar una línea de interpretación doctrinal o jurisprudencial.

Problemas de aplicación

El artículo, tal y como está previsto actualmente, puede originar la situación inversa, de manera que sean los minoritarios quienes utilicen el derecho de separación del socio de la sociedad de forma abusiva. Éste podrá ejercer su derecho de separación aun cuando la falta de reparto de dividendos acordada por la Junta General estuviese justificada en atención a los fines y situación económico-financiera de la sociedad.

Puede convertirse así en una medida de presión a la sociedad, utilizando este derecho de separación para forzar el reparto de dividendos mínimos, ya que en caso contrario la sociedad se vería obligada a comprar la participación del socio.

Esta situación puede provocar la descapitalización de la sociedad que, pese a obtener beneficios, carezca de liquidez, exponiendo la sostenibilidad financiera de la empresa para satisfacer los intereses de la minoría.

Problemas en su interpretación

Su redacción, en un sentido técnico, también provoca problemas de interpretación.

Por un lado, no resulta claro si el quinto ejercicio desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad queda incluido o excluido a efectos del cómputo del plazo exigido para el ejercicio del derecho.

Por otro lado, siguiendo la literalidad del artículo, el socio estaría obligado a votar a favor del acuerdo de distribución de beneficios para poder ejercer su derecho de separación del socio. Esta exigencia puede resultar absurda, ya que no siempre habrá una propuesta de reparto de beneficios por encima del tercio mínimo exigido: puede proponerse directamente el no reparto de dividendos, o el reparto en cuantía inferior al tercio.

Otra de las dudas que suscita el artículo y que ha generado mayor discusión, es la posibilidad de limitar, o incluso suprimir, el derecho de separación del socio a través de los estatutos o mediante pactos parasociales.

La Dirección del Registro y el Notariado (DGRN) dictó el pasado mes de noviembre dos resoluciones en las que interpreta por primera vez los requisitos para el ejercicio de este derecho.

Además de abordar la cuestión sobre qué debe entenderse por beneficio propio – ya resuelta en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, núm. 81/2015 de 26 de marzo, cuyo criterio aplican las Resoluciones de la DGRN –, también establecen la competencia del Registrador Mercantil para decidir si el socio tiene derecho o no de separación, sin que sea necesario acudir a la vía judicial.

No obstante, quedan lejos de resolver los numerosos problemas que suscita la aplicación de este desafortunado artículo.

La nueva propuesta de redacción del art. 348 bis de la LSC.

La Proposición de Ley para la modificación del art. 348 bis, va encaminada a encontrar el equilibrio entre la sostenibilidad financiera de la sociedad y la legítima aspiración de los accionistas a participar de los beneficios y buscadar solución a las cuestiones controvertidas de la actual redacción.

Las modificaciones propuestas son las siguientes:

  1. Deja de ser una norma imperativa. Con la redacción actual no queda claro si existe la posibilidad de renuncia a este derecho. Desde su entrada en vigor, la doctrina se ha dividido entre quienes defendían una posición contractualista del Derecho de sociedades y quienes se mostraban partidarios de la tesis institucionalista. Con la nueva redacción propuesta, se zanjaría la discusión al recoger expresamente que los Estatutos sociales podrán excluir la aplicabilidad del artículo 348 bis de la LSC.
  2. Se exige un período más prolongado de obtención de beneficios. Hasta ahora, para poder exigir el reparto de dividendos se tiene en cuenta el beneficio obtenido en el ejercicio anterior. Con la nueva redacción se requieren tres años continuados de beneficios para poder exigir el reparto de dividendos. La irrupción de un año con pérdidas obligaría a reiniciar de nuevo el cómputo de dicho plazo. Con la modificación propuesta, se evitaría la imposición de repartir dividendos en cada uno de los años en los que se obtengan beneficios.
  3. Se reduce la cuantía del dividendo mínimo a repartir a un 25% de los beneficios. Actualmente el mínimo se fija en un tercio, con la reforma se reduciría a un cuarto. Además, se permitiría realizar el cálculo del porcentaje sobre la media ponderada de los cinco últimos ejercicios. Con la nueva redacción se impide que el derecho de separación del socio surja obligatoriamente todos los años en los que existan beneficios.
  4. Se elimina la actual referencia a los “beneficios propios de la explotación del objeto social. Con la omisión de la actual expresión se reducen los problemas de determinación de este concepto. En su lugar se le atribuye al minoritario el derecho a participar en el conjunto del resultado del ejercicio.
  5. Se sustituye la expresión “a partir del quinto ejercicio” por “transcurrido el quinto ejercicio”. La reforma propuesta solucionaría así el debate sobre si el quinto ejercicio queda o no incluido dentro del cómputo del plazo para poder reclamar el derecho de separación del socio desde la inscripción de la sociedad.
  6. Se excluye la aplicación de este artículo a las sociedades que se encuentren en concurso o cuando estén negociando o se haya alcanzado ya un acuerdo de refinanciación. Se tiene en cuenta la situación de la sociedad frente al derecho de protección del socio minoritario, ponderando la situación de dificultad de la sociedad.
  7. Se exceptúa su aplicación también en las sociedades admitidas a cotización en un sistema multilateral de negociación. Actualmente la única excepción era la de las sociedades cotizadas. Con la reforma se entiende que la admisión en un sistema multilateral de negociación, como el Mercado Alternativo Bursátil (MAB), también constituye un mecanismo alternativo para la liquidación de la inversión, no siendo necesario el reconocimiento de este derecho.

Con la modificación propuesta, se mantiene el derecho de la minoría, pero se refuerzan las condiciones para su ejercicio. Todos los cambios propuestos van encaminados a limitar el ejercicio del derecho, de forma que no provoque, o sea susceptible de producir, en la sociedad situaciones de riesgo económico y financiero.

La nueva redacción propuesta plantea soluciones a muchos de los problemas derivados de la transcripción actual. Aun así, deja aspectos importantes sin resolver, como la atribución a los Registradores Mercantiles de la competencia para apreciar correcta aplicación de este derecho.

Tendremos que esperar a su tramitación parlamentaria para ver si finalmente será esta la nueva redacción del controvertido artículo. Todavía puede dar muchas vueltas y traer más de un quebradero de cabeza en las próximas Juntas Generales. 

Nelia Álvarez García
Salvador Peña Ochoa
Despacho de Abogados en Peña Ochoa & Granados Abogados

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