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El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) prohíbe las prácticas y acuerdos que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear la libre competencia (art. 101 TFUE).

Esta prohibición aplica, por norma general, a los acuerdos verticales, es decir, a acuerdos concertados entre dos o más empresas que operen en planos distintos de la producción o distribución, siempre y cuando sean susceptibles de restringir o falsear la libre competencia. El TFUE, en rasgos generales, prohíbe las siguientes prácticas:

  1. fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;
  2. limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;
  3. repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;
  4. aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;
  5. subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.

También serán prácticas prohibidas cuando no deriven de un acuerdo entre empresas si no de una imposición unilateral provocada por un abuso de posición dominante (art. 102 TFUE).

Sin embargo, el derecho comunitario también contempla que los acuerdos verticales pueden mejorar la eficiencia económica de una cadena de producción o de distribución. Por ello, a través del Reglamento (UE) nº 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril de 2010 (Reglamento de Exención), determinados acuerdos verticales quedarían exentos de la prohibición establecida por el TFUE. 

Dentro de los acuerdos verticales permitidos por el Reglamento de Exención se recogen aquellos cuyas cláusulas impliquen la cesión al comprador, o la utilización por el comprador de derechos de propiedad intelectual, siempre que dichas cláusulas no constituyan el objeto principal de dichos acuerdos y estén directamente relacionadas con el uso, venta o reventa de bienes o servicios por el comprador o sus clientes.

En este marco podemos incluir los contratos de distribución en exclusiva, suministro en exclusiva y también los Contratos de Franquicia.

Excesos del franquiciador en el Contrato de franquicia

El Contrato de Franquicia tiene por objeto la cesión, por parte del franquiciador al franquiciado, de un Know-how (saber hacer), de una marca o imagen propia. También de la formación y el asesoramiento continuado, entre otros, para que el franquiciado pueda replicar el modelo de negocio del franquiciador.

Teniendo en cuenta la naturaleza del contrato, se considera que pueden ser necesarias ciertas restricciones que, en otro contexto, podrían ser restrictivas de la libre competencia, pero que respecto al contrato de franquicia resultan necesarias y útiles tanto para proteger los derechos inmateriales del franquiciador, como para el correcto desarrollo de la actividad.

Este beneficio de exención está sujeto a límites. El propio Reglamento contempla que no quedarán exentos aquellos acuerdos verticales que contengan restricciones que no sean imprescindibles para alcanzar los efectos de mejora de la eficiencia económica. En particular, quedan excluidos del beneficio de la exención por categorías los acuerdos verticales que contengan determinados tipos de restricciones de libre competencia especialmente graves. Como los precios de reventa mínimos y fijos y determinados tipos de protección territorial.

Sin embargo, es habitual que el franquiciador utilice la exención prevista para ciertos acuerdos verticales de forma demasiado amplia. Superando los límites permitidos por la normativa de defensa de la competencia.

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Las cláusulas típicas que solemos encontrar en un Contrato de Franquicia susceptibles de restringir la libre competencia son:

  • Fijación de precios de venta y de compra.
  • Obligación de adquirir los productos a través de proveedores homologados.
  • Cláusulas de no competencia en sentido estricto. Es decir, la prohibición de desarrollar una actividad que compita con el negocio de la franquicia durante la vigencia del contrato y tras la resolución del mismo.

Sanción de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC)  a Foster’s Hollywood

Pese a contemplarse ciertas dispensas en el Contrato de Franquicia, aquellas prácticas que excedan de lo permitido serán nulas y sancionables.

La autoridad española encargada de la supervisión de la aplicación de la normativa anti-trust (defensa de la competencia) es la Comisión Nacional de Mercados y la Competencia (CNMC).

En nuestra experiencia en la defensa de franquiciados hemos podido comprobar cómo estas prácticas prohibidas son habituales por parte de los franquiciadores.

A raíz de un expediente promovido por Peña Ochoa & Granados en defensa de los intereses de un cliente franquiciado, la CNMC dictó una interesante resolución de fecha 10 de marzo de 2016 en la que consideraba que FoodService Project, S.L. (FSP), propietaria de las marcas “Foster’s Hollywood”, “Ilempietto” y “Cañas y tapas”, imponía a sus franquiciados condiciones restrictivas de la competencia. Concretamente la imposición de los precios de venta al público y del suministro exclusivo a través de sus proveedores.

Imposición de los precios de venta al público 

El Reglamento 330/2010 establece que tanto la fijación del precio máximo como la recomendación de un precio de reventa determinado es admisible, siempre y cuando las empresas implicadas no alcancen una cuota de mercado del 30% en sus respectivos mercados de referencia.

En el caso de Foster’s Hollywood, la CNMC concluyó que el franquiciador no se limitaba a recomendar precios de venta o a establecer el precio de venta máximo.

En la práctica, se comprobó que la Central franquiciadora imponía a sus franquiciados los precios de venta al público a través de la impresión de las cartas y menús. También mediante los soportes informáticos (TPV) de forma que los franquiciados estaban limitados a la hora de establecer o modificar los precios de venta al público.

Imposición de suministro exclusivo

En cuanto a la imposición de proveedores de productos y servicios a los franquiciados por parte de los franquiciadores, se concluye que FSP se excede al designar las fuentes de aprovisionamiento de todos los productos y no sólo de los estrictamente necesarios para mantener la imagen de marca o aquellos productos propios que forman parte del modelo de negocio. Dicho exceso impide que pueda beneficiarse de las exenciones del Reglamento 330/2010.

El expediente finalizó mediante acuerdo de terminación convencional del procedimiento. En él, el franquiciador se comprometió a cumplir una serie de compromisos para alejarse de estas prácticas contrarias a la libre competencia.

La resolución de la CNMC sigue la línea de los últimos pronunciamientos judiciales en relación a la inclusión de clausulas abusivas e imposiciones excesivas por parte de los franquiciadores a los franquiciados.

Nelia Álvarez García
Abogada en Despacho Peña Ochoa & Granados

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