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El 99% de los franquiciados que acuden a nuestro despacho lo hacen con una “sintomatología” común, clara y bien identificada. Todos se quejan de la absoluta situación de abandono que sufren sus negocios por parte de su franquiciador desde el inicio de la relación contractual.

Con una ansiosa expresión de incredulidad; impotencia y perplejidad, todos nos exponen que el único interés del franquiciador es el cobro del Royalty. Incluso a sabiendas de que sus negocios franquiciados están soportando unas abultadas y alarmantes pérdidas mensuales que, en algunos casos son soportados durante años.

El franquiciado se encuentra en una situación de bloqueo físico y mercantil, ya que no puede volver atrás y salir corriendo de las fauces del franquiciador, pero tampoco puede continuar con la actividad, pues en la mayoría de los casos el” barco” está tocado y hundido.

Ordinariamente el franquiciador suele asumir -frente al franquiciado- las siguientes obligaciones o elementos esenciales del contrato de franquicia (Sentencia AP de León 3012/2017 de 13 de diciembre):

  1. Permitir al franquiciado el uso de signos distintivos de la marca franquiciada.
  2. Prestarle la asistencia técnica precisa para que utilice su sistema de comercialización.
  3. Suministrar productos o elementos empleados para la prestación de servicios a los que el contrato se refiera.
  4.  Promocionar y dar publicidad a los productos o servicios objeto del contrato
  5. Respetar, en su caso, los pactos de exclusivas.
  6.  Supervisar y controlar la correcta utilización de las técnicas de comercialización transmitidas como “Know How” para velar que los productos o servicios se comercialicen de modo uniforme.

De todas las obligaciones enumeradas anteriormente, tal y como se establece en resoluciones de otras Audiencias Provinciales- AP de Madrid (Sección 19) de 15 de febrero de 2008-, las tres obligaciones esenciales del franquiciador son:

  • El uso del franquiciado de los signos distintivos de los que es titular el franquiciador.
  • La comunicación al franquiciado del “Know How” o saber hacer.
  • La prestación continuada por el franquiciador al franquiciado de la asistencia comercial y técnica.

¿Qué se entiende por “Prestación continuada de asistencia técnico comercial continuada”?

Partamos de la idea de que el franquiciador ha desarrollado un modelo de negocio innovador, el cual debería proporcionar una ventaja competitiva, frente al resto de competidores del mercado, a todo aquel que replique dicho modelo de negocio.

Durante plazo de un año, como mínimo, el franquiciador o creador del supuesto Know How, ha conseguido que su modelo de negocio sea de éxito.

En virtud de lo expuesto hasta ahora, la totalidad de la Doctrina Jurisprudencial Española establece que la asistencia continuada se refiere “a todos aquellos aspectos comerciales y publicitarios de la actividad; a la organización y decoración; a la formación del personal; a las técnicas de venta; a las compras, al marketing y de manera general a todo lo que, de acuerdo a su experiencia, puede contribuir a mejorar el volumen de ventas y rentabilidad del establecimiento comercial del franquiciado.” (Caso Pronuptia, 28 de Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 26 de enero de 1986)

¿Desde cuándo tiene el franquiciador la obligación de prestar una asistencia técnica continuada al franquiciado?

La obligación del franquiciador de prestar asesoramiento técnico y comercial continuado al franquiciado es esencial e inherente al propio Contrato de Franquicia, además de haber sido asumida expresamente en el contrato.

El art. 62.3 de la Ley 7/1996 de 15 de enero de Ordenación del Comercio Minorista, recoge la obligación de todo franquiciador de entregar al potencial franquiciado la información precontractual necesaria para que pueda decidir libremente y con conocimiento de causa su incorporación a la red de franquicia.

Esta información debe ser veraz y no engañosa y, en caso de que el franquiciador haga entrega de previsiones de cifras de ventas o resultados de explotación del negocio, éstas deberán estar basadas en experiencias o estudios que estén suficientemente fundamentados (art. 3 del RD 201/2010).

Gran parte de la doctrina de Tribunales inferiores entiende que la entrega de la información precontractual sobre cifres de ventas o resultados es una obligación facultativa y no esencial. Entienden que el estudio sobre las inversiones y ventas no son parte del contrato, sin o que son “prestaciones accesorias precontractuales”

Desde Peña Ochoa y Granados discrepamos categóricamente sobre tales manifestaciones. Entendemos que son irresponsables e imprudentes.

Tal y como hemos explicado anteriormente, entregar una información veraz y no engañosa es una obligación esencial e imperativa que establece la Ley.  Sin embargo, sí facultativo el hecho de poder entregar o no la información económica al potencial franquiciado (cifras de ventas y resultados de explotación) pero, de entregarlo, el franquiciador tiene la obligación de que esas cifras sean reales, no engañosas y basadas en estudios que estén suficientemente fundamentos. Por tanto, sí es una obligación esencial del franquiciador.

El incumplimiento de dicha obligación trasgrede el principio de Buena Fe Contractual (dispuesto en el Art. 7.1 y 1258 del Código Civil) exigido en toda relación contractual. Tal y como tiene reconocido nuestro Tribunal Supremo:

“la Buena Fe debe presidir toda la actividad negocial, pero con mayor necesidad y premura de seguridad en la relación de carácter preliminar, al configurar expectativas de derechos en las partes interesadas y que, de este modo, la posible responsabilidad contractual ha de relacionarse necesariamente con la observancia o inobservancia del principio general de Buena Fe”.

El principio de Buena fe contractual incluye o subsume el deber de comportamiento que con carácter general impregna cualquier fase de la vida del contrato. Más aún en una relación jurídica en donde una parte es el profesional, creador de un supuesto Know How de éxito, contrastado previamente durante el plazo mínimo de un año.

Bajo mi criterio, el franquiciador debe tener una doble obligación de Buena Fe contractual para con el potencial franquiciado. Primero por el la Buena Fe contractual que toda persona debe tener; Segundo, por que es el franquiciador el creador del modelo de negocio de éxito.

Por todo lo expuesto, nuestro criterio jurídico es que la obligación de asesoramiento continuado no crece con la suscripción del contrato de franquicia, sino que se debe prestar desde el primero momento en que se entablan relaciones profesionales entre el franquiciado y el potencial franquiciado.

Situación de abandono del franquiciado

En la mayoría de los casos, el perfil del potencial franquiciado suele ser una persona profana en la actividad que pretende franquiciar. Su objetivo o causa para contratar no es la gestión de un negocio, sino la obtención de rentabilidad mediante la explotación de un negocio de “éxito” con la ayuda constante del franquiciador.

La mayoría de los franquiciados coinciden en el mismo hecho. Una vez se firma el contrato, desaparecen las buenas intenciones aseguradas por el franquiciador en la fase previa, y se enfrentan a la realidad de la situación que lamentablemente mantendrán durante años. Esto es, trabajar 12 horas diarias sin cobrar sueldo; recurriendo al empleo de familiares; poniendo dinero del propio bolsillo; soportando grandes pérdidas mensuales y encima, teniendo que pagar el franquiciador un Royalty de un asesoramiento continuado en existente.

El franquiciado queda en medio de un mundo que desconoce. Siendo éste el principio del fin del negocio franquiciado, pues desconoce las pautas a seguir para conseguir replicar un modelo de negocio vendido como de éxito.

La falta de asesoramiento técnico continuado es una dolencia que tiene remedio.

 

  Fdo. Ricardo Peña Granados

                  Abogado

Peña Ochoa & Granados, Abogados