La reforma de la Ley concursal, entrará en vigor en menos de veinte días, salvo algunas disposiciones, tras su publicación el pasado 6 de septiembre en el Boletín Oficial del Estado.
Esta nueva Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, busca agilizar e incentivar el procedimiento concursal y ofrecer alternativas a la liquidación de empresas, así como una mayor utilización de los instrumentos de segunda oportunidad, y armonizar requisitos con el resto de la Unión Europea, a través de la trasposición de la directiva comunitaria 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades.
Además, pretende afrontar las principales limitaciones del sistema de insolvencia español, como son los recursos tardíos al concurso, la excesiva duración de los concursos, que además terminan en la mayoría de las ocasiones en liquidación y no convenio y la escasa utilización de la segunda oportunidad.
La reforma se compone de cuatro libros: el Libro I es referido al Concurso de Acreedores, el Libro II al derecho preconcursal, el Libro III instaura un nuevo procedimiento para microempresas, y el Libro IV es dedicado a las normas de derecho internacional privado.
Escenario actual de la Ley Concursal
El diario digital elEconomista.es, trae en estos días una noticia relativa al aumento de los concursos de acreedores tras el fin de la última moratoria. El 30 de junio finalizó la última prórroga aprobada por el Gobierno de la moratoria concursal y, según el informe emitido esta misma semana por el Registro Mercantil del Colegio de Registradores de España, durante el mes de agosto se registraron 245 concursos de acreedores, lo que representa un aumento del 15,6% sobre el mismo mes de 2021.
Según los últimos datos publicados esta misma semana por el Instituto Nacional de Estadística (INE), la creación de sociedades mercantiles cayó un 14,4% en julio con respecto al mismo mes del año anterior. Concretamente, se crearon 7.180 empresas ese mes. A esto se suma que el número de sociedades disueltas fue de 1.624, es decir, un 8% más que en julio de 2021.
Hay un «previsible» freno de la actividad este otoño que complica el escenario para las empresas españolas. Esto sumado al encarecimiento generalizado de los costes, especialmente de la energía y materias primas, un nuevo aumento de la inflación, un endurecimiento de las condiciones financieras por el incremento de tipos de interés y la mayor cautela de las entidades a la hora de conceder créditos, puede poner en riesgo la viabilidad de muchas compañías, sobre todo las más pequeñas.
La insolvencia
Para acceder a un procedimiento concursal es necesario ser insolvente. La insolvencia es definida como la incapacidad para hacer frente a obligaciones económicas al no disponer de medios líquidos con los que afrontar los pagos. Es pues un estado patrimonial del deudor que se da en tres circunstancias:
- Insolvencia actual: se da cuando el deudor, en el momento presente, no puede pagar sus deudas.
- Insolvencia inminente: en aquellos casos en que todavía no existe una falta de pago, pero se prevé que ocurra en breve.
- Y como novedad, nos encontramos con la insolvencia probable: es más lejana que la inminente, pero es más que previsible en un horizonte temporal de dos años, el deudor atender debidamente sus obligaciones de pago.
Artículo 584. Presupuesto objetivo. 1. La comunicación de apertura de negociaciones o la homologación de un plan de reestructuración procederán cuando el deudor se encuentre en probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o insolvencia actual. 2. Se considera que existe probabilidad de insolvencia cuando sea objetivamente previsible que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, el deudor no podrá cumplir regularmente sus obligaciones que venzan en los próximos dos años.
Modificaciones en el concurso
Esta nueva Ley 16/2022 presta especial atención a las microempresas, que dispondrán de un procedimiento específicamente adaptado a sus características, garantizando la asistencia letrada.
El nuevo procedimiento que entrará en vigor el 1 de enero de 2023 se centra en las microempresas, que constituyen en torno al 94% de las empresas españolas, e introduce para ellas un procedimiento de insolvencia único y obligatorio que pretende encauzar tanto las situaciones concursales de insolvencia, ya sea actual o inminente, como las preconcursales.
Con respecto a la responsabilidad por insolvencia, en el mismo Auto por el que se ponga fin a la fase común, el juez ordenará la formación de la sección sexta de calificación del concurso, haya sido declarado culpable o no, a través de la cual se investigará y establecerá si los administradores de la correspondiente sociedad concursada cumplieron con sus obligaciones diligentemente. De lo que se desprende que en todos los concursos los administradores (empresarios) serán responsables personales (civiles y penales) y sin ningún tipo de protección del devenir de la empresa.
Es decir, los administradores que gestionen una sociedad estarán obligados ante el estado de insolvencia a convocar Junta General Extraordinaria que acuerde la disolución de ésta.
Art. 363.1 e) de la Ley de Sociedades de Capital: Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.
Además, de acuerdo con la nueva Ley Concursal y sus presupuestos objetivos, los administradores también deberán tomar las medidas necesarias para iniciar un procedimiento para concursar si la empresa se encuentra en un estado de insolvencia actual o inminente (Art. Dos).
La inobservancia de estos preceptos dará lugar a la responsabilidad personal de los administradores en la sociedad y en su caso al pago del pasivo insatisfecho (deudas sociales).
¿Qué otras novedades trae consigo esta reforma concursal?
Se introducen los planes de reestructuración como elemento preconcursal destinado a evitar o superar un estado de insolvencia.
Este procedimiento especial, ha restringido su umbral a empresas que no alcancen una facturación de 700.000 euros, un pasivo de 350.000 euros o cuenten con menos de diez empleados.
En la configuración de la regulación de los planes de reestructuración se ha tratado de preservar el carácter flexible y poco procedimental de los acuerdos de refinanciación y se han incorporado elementos que les otorgan mayor eficacia que a estos últimos, como la posibilidad de arrastre de clases disidentes, sujeta al cumplimiento de determinadas salvaguardas para los acreedores.
Sin embargo, la realidad es que es un procedimiento excesivamente complejo y rígido al que pocas empresas podrán acceder, bien por no poder encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social, y que dichos créditos tengan una antigüedad inferior a dos años desde la fecha de su devengo hasta la fecha de presentación de la comunicación de apertura de negociaciones; o por no poder ofrecer garantías y avales suficientes. Además, para el caso de que el plan de reestructuración sea desatendido (entre otras razones por incapacidad económica para ello) será interpretado como una infracción del mismo, con las consecuencias que ello pueda acarrear para quien lo solicitó.
Además, se establece un calendario de pagos que en ningún caso deberá superar los 12 meses desde la fecha del Auto de Homologación del plan, lo cual se percibe como un plazo demasiado breve, máxime teniendo en cuenta la situación de crisis económica en la que se encuentra España.
Nueva exoneración del pasivo insatisfecho
Con el nuevo sistema de exoneración, el deudor puede optar entre una exoneración inmediata con previa liquidación de su patrimonio o una exoneración mediante plan de pagos, en la que destine sus rentas e ingresos futuros durante un plazo a la satisfacción de sus deudas, quedando exonerada la parte que finalmente no atienda y sin necesaria realización previa de todos sus bienes o derechos.
Uno de los cambios más drásticos de la nueva normativa es que, en lugar de condicionar la obtención de la exoneración a la satisfacción de un determinado tipo de deudas, se adopta un sistema de exoneración por mérito en el que cualquier deudor, sea o no empresario, siempre que satisfaga el estándar de buena fe en que se asienta este instituto, puede exonerar todas sus deudas, salvo aquellas que, de forma excepcional y por su especial naturaleza, se consideren legalmente no exonerables. Por lo tanto, se mantiene la opción de conceder la exoneración a cualquier deudor persona natural de buena fe, sea o no empresario.
Abogados mercantiles expertos en cuestiones de insolvencia empresarial
Desde Peña Ochoa & Granados Abogados, creemos que si una persona natural o sociedad se encuentra en situación de dificultad económica o de insolvencia, en primer lugar deberá asesorarse por expertos mercantilistas. Nuestro despacho cuenta con abogados especializados en concursos de acreedores. Ellos podrán evaluar la situación real y considerarán si realmente es conveniente solicitar el preceptivo concurso de acreedores o si, por el contrario, concurren una serie de requisitos donde se aconseja adoptar otra serie de medidas para afrontar la situación de crisis financiera.
