Contrato de franquicia: todo lo que debes saber

Todo lo que necesitas saber sobre el contrato de franquicia
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En Peña Ochoa & Granados llevamos desde el año 2011 estudiando en profundidad los contratos de franquicia. Hasta la fecha hemos tenidos cientos de franquiciados, de todo tipo de actividad, que han depositado su confianza en nosotros para tratar de resolver sus problemas. En muchas ocasiones se han resuelto sin más problemas en beneficio de nuestros clientes, pero otras tantas (por suerte menos de 10%) hemos tenido que recurrir a los órganos jurisdiccionales correspondientes. 

Desde nuestro despacho de abogados de franquicia siempre hemos apostado por la resolución de cualquier controversia de una forma pactada, es decir, evitando acudir a instancias judiciales . Bajo nuestro punto de vista basado en la experiencia, entendemos que los juzgados españoles están tremendamente saturados. Por ello, cualquier resolución judicial se alargará en el tiempo. Este aspecto influye directamente en la mente del cliente ya que ser parte un procedimiento judicial largo no es plato de buen gusto. Pero además influye en su propia economía, pues la contratación de un abogado especializado en esta materia no es barata, pero con seguridad merecerá la pena si consigue resolver el problema que se plantea.

En el presente post intentaré resolver y explicar una serie de conceptos y dudas que nos llegan constantemente al despacho sobre los contratos de franquicia.

¿Qué es un contrato de franquicia?

Sobre este concepto podría aportar partes de resoluciones judiciales donde se explica con mucho detenimiento y con terminología jurídica muy técnica. Sin embargo y atendiendo al perfil no jurídico de nuestros lectores, profiero aporta la definición que consta en el “Código Deontológico Europeo de la Franquicia”. Tal y como se establece en su preámbulo, en el punto 4, “constituye el código de autorregulación de la industria de las franquicias y es la herramienta sumamente útil a la que pueden recurrir todos los interesados en la industria de las franquicias en Europa, en busca de orientación sobre la franquicia en general”.

Por ello, el contrato de franquicia se entiende como:

“…un sistema de comercialización de bienes y/o servicios y/o tecnología, que se basa en una colaboración estrecha y continua entre empresas financieramente separadas e independientes -el franquiciador y sus franquiciados-, mediante el cual el franquiciador concede al franquiciado el derecho, pero también le impone la obligación, de llevar a cabo un negocio conforme al concepto del franquiciador. Este derecho faculta y obliga al franquiciado -a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta-, a utilizar el nombre comercial del franquiciador, y/o la marca registrada y/o marca de servicio, el know-how, los métodos técnicos y de negocio, el procedimiento y otros derechos de propiedad industrial y/o intelectual; sobre la base de una prestación continua de asistencia comercial y técnica, dentro del marco del contrato de franquicia (escrito) celebrado entre las partes para este fin”

Características que definen el Know How del contrato de franquicia

El propio Código Deontológico nombra cuatro características esenciales que identifican el Saber Hacer de una franquicia. Estos aspectos son muy importantes para cualquier franquiciado que tenga dudas sobre la franquicia con la que ha contratado, o par aquel potencial franquiciado que está valorando entrar dentro de este mundo con cualquier marca.

Constituye un conjunto de informaciones practicas derivadas de la experiencia práctica del propio franquiciador. Es decir, es la expresión practica y documentada de todos los elementos que constituyen el modelo de le negocio que se pretende franquiciar. Es decir, aspectos operativos, administrativos, comerciales, estructurales… etc.

Muy importante, este Know How tiene que ser secreto, sustancial y determinado.

Se entiende por “secreto” que los conocimientos técnicos no sean de dominio público o de fácil acceso. Es decir, se tiene que diferenciar en algún elemento que lo haga único y diferenciador en el mercado. 

Se entiende por “sustancial”, que sea útil para el franquiciado. Por último, se entiende como “determinado” que esos conocimientos técnicos estén explicados con suficiente exhaustividad. De esta manera el franquiciado podrá valorar si se cumplen los criterios anteriores (secreto y sustancial)

Regulación del contrato de franquicia

Paso a identificar las leyes que en virtud del principio de jerarquía normativa son aplicables al contrato de franquicia. En particular me refiero al principio que establece que “la ley especial prevalece frente a una ley general”. Es decir, una ley específica se aplica antes que una ley genérica.

  • Ley de Defensa de la Competencia 15/2007 de 3 de julio.
  • Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Art.101. y 102.
  • Reglamento UE Nº 330/2010 de la Comisión Europea de 20 de abril de 2010 relativo a la aplicación del Art.101.3 del Tratado de Funcionamiento de la UE.
  • Directrices relativas a las restricciones verticales 2010/C 130/01)
  • Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores.  No es de aplicación los artículos que tratan el registro de los franquiciadores. Este aspecto fue derogado. 
  • Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista. Art.62.
  • Código Civil
  • Código de Comercio.
  • Código Deontológico Europeo de Franquicia. Esta última fuente de información no es vinculante, pero sin embargo sí es algo que se debe tener cuenta. Es un documento que se suele acompañar en los contratos de franquicia como Anexo. En tal caso, sí sería vinculante pues los contratos son acuerdos que vinculan a las partes.

Tipos de contratos de franquicia

Atendiendo a la definición expuesta en el apartado primero, la naturaleza del contrato de franquicia corresponde a la de un contrato de distribución.  Esto es un franquiciado se transforma en distribuidor (para revender a terceros) de los productos o servicios del franquiciador objeto de contrato. La peculiaridad en este caso es que el franquiciado está sometido a una serie de obligaciones y, por ende, a un control superior al que tendría como un mero distribuidor.

Tipos de contratos de franquicia hay muchos. Bajo nuestra experiencia casi todos los contratos que hemos visto son contratos modelo realizados por consultoras de sobra conocidas que crean un contrato y los venden a todo tipo de franquiciadores de cualquier actividad. El problema de esta venta masiva es que, si el contrato tiene algún error en el contenido, o éste no está actualizado a ley, o incluso a las resoluciones judiciales… es posible que dichos contratos no presten las garantías que se suponen deben contener.

Por ello, el contrato de franquicia vale para cualquier tipo de actividad, siempre y cuando cumpla con la normativa expuesta anteriormente.  Existen franquicias de restauración, animales, deportivas, ecografías, Marquet places, bitcoins, animales, cumpleaños, colonias, estética… la lista es interminable.

Por todo lo expuesto, y como recomendación que puede salvar tu dinero, nunca firmes un contrato de franquicia confiando en las palabras o datos del franquiciador. Antes de nada, recaba toda la información que puedas y busca a un abogado especializado en franquicias que te pueda asesorar. Con seguridad ya tendrá experiencia en dicha marca y te podrá contar como funciona y su experiencia al respecto. Por eso decimos que un abogado con altos honorarios, en estos casos es barato. Pues evita que puedas perder cantidades exponencialmente superiores.

Por último, mucho cuidado con las franquicias que se contratan por internet o que prestan un servicio online. Internet es un mundo infinito y nuca sabes quién está detrás de cada ordenador, dominio o sitio web. Busca siempre un abogado especializado.

Queremos resaltar que no todas las franquicias son una un engaño, pero desde luego no son promesas de rentabilidad. 

Obligaciones esenciales de los contratos de franquicia

La realidad es que debido a la especialidad de este tipo de contratos, nunca es equiparable las obligaciones del franquiciador con las del franquiciado. Es decir, el franquiciado asume una cantidad ingente de obligaciones en comparación con las que asume el propio franquiciador.

Como hemos dicho anteriormente, el contrato de franquicia es un documento preredactado por el franquiciado (comprado a un tercero). Por ello se entiendo que es un contrato de adhesión, donde el franquiciado establece todo el contenido de este y le impone la firma al potencial franquiciado. Es decir “estas son las condiciones, y si quieres entrar dentro de la red tienes que firmarlas”. La posibilidad de negociación de cláusulas importantes para el franquiciado es muy bajas.

Obligaciones del franquiciado

Es difícil establecer un numero cerrado de obligaciones, pues existen cientos de ellas dependiendo del tipo de actividad que se franquicie.

Si cabe establecer un término que aparece en todos. “El franquiciado es un empresario independiente”. Esta manifestación, en la práctica no es cierta. Pues desde la firma del contrato, el franquiciado está limitado al visto bueno del franquiciador en cualquier acción o decisión que tome y que influye en el funcionamiento de su negocio. Sin embargo, en el caso de que la franquicia no vaya bien, siempre será responsable el franquiciado ya que es un “empresario independiente”. Ésta última es la justificación que siempre suele usar el franquiciador.

Grosso modo las obligaciones del franquiciado suelen estar presentes en toda la fase contractual: 

  • Precontractual:
  1.  Pago del precio o canon de entrada.
  • Contractual:
  1. Obligaciones de respeto de marca y estética del negocio.
  2. Obligaciones respecto la obra civil que se debe realizar en el local arrendado.
  3. Obligaciones respecto de la adquisición productos al propio franquiciador o a terceos determinados por éste.
  4. Obligaciones de venta de producto a un precio máximo recomendado. Que en realidad es impuesto en muchos casos.
  5. Obligación de vender de una forma determinada.
  6. Obligación de no poder adquirir productos fuera de los proveedores establecidos por el franquiciador.
  7. Obligación de honorarios de apertura que establece el franquiciador.
  8. Obligación de establecer ofertas y promociones que determina el franquiciador.
  9. Obligaciones administrativas impuestas por el franquiciador.
  10. Obligaciones de pago de canon (operativo y de publicidad), lógicamente.
  11. Obligaciones de utilización de un sistema informativo determinado,
  12. Obligación de permitir a la franquiciadora entrada en vuestras cuentas, e incluso de entrada y auditoria del propio negocio.
  13. Obligaciones de competencia contractual y postcontratual

Esto es sólo un ejemplo de abanico de obligaciones de todo franquiciado. El incumplimiento de cualquier de ellas puede tener como efecto el derecho del franquiciador de resolver el contrato de franquicia y reclamar daños y perjuicios, en su caso.

Obligaciones del Franquiciador

Como norma general la ley identificada anteriormente, la jurisprudencia de los Tribunales de la justicia, y el propio Código Deontológico Europeo de la Franquicia establece como obligaciones esenciales las siguientes:

  • Obligación Precontractual:

Obligacion de información precontractual al franquiciado 20 días antes de la firma de cualquier documento o de la entrega de cualquier cantidad de dinero.

  • Obligación Contractual 
  1. Libre cesión de uso de la marca propiedad del franquiciador.
  2. Transmiscion de Know How al franquiciado.
  3. Prestación de asesoramiento técnico-comercial al franquiciado durante toda la vigencia del contrato.

El incumplimiento de cualquiera de estas obligaciones conlleva le derecho del franquiciado de resolver el contrato y reclamar daños y perjuicios, en su caso.

¿Cuánto puede durar un contrato de franquicia?

Los contratos de franquicia, al igual que cualquier contrato comercial/mercantil, deben tener una duración determinada en el tiempo. Es decir, son contrarios a la ley los acuerdos indefinidos o perpetuos, pues tal y como establece el Tribunal Supremo los contratos de vinculación perpetua son contrarios a la propia naturaleza de los contratos.

Por ello, la duración podrá ser aquella que las partes acuerden. Eso sí, por un tiempo determinado.

¿Cómo redactar un contrato de franquicia?

Como hemos dicho anteriormente los franquiciadores siempre suelen comprar contratos hechos a consultoras que se dedican ello. Esto es redactar y vender el mismo contrato a cualquier franquiciador. Esto es una opción muy válida y correcta. Suele ser más barato, y generalmente puede cubrir las expectativas buscadas. Pero también existe el riesgo lógico de arrastrar errores jurídicos que pueden jugar una mala pasada llegado el momento.

Sin embargo, en Peña Ochoa & Granados recomendamos una redacción de un contrato de franquicia “a medida” y siempre en base a nuestra experiencia y al modelo de negocio específico del cliente.  Con seguridad será más caro que un contrato modelo, pero de igual forma es un contrato que proporcionara un nivel de seguridad para nuestro cliente.

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