Contrato de distribución o de agencia. ¿Cuáles son las diferencias?

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A menudo acuden al despacho clientes que pretenden suscribir un contrato que les proteja y que recoja la realidad de su negocio en el tráfico jurídico. Nos solicitan redactar un contrato de distribución o de agencia, como si tuvieran idéntica naturaleza. 

El contrato de distribución y sus diferencias con el contrato de agencia

Sin embargo, a efectos de empezar nuestro análisis, debemos partir del estudio de la figura del contrato de distribución y sus diferencias con el contrato de agencia, teniendo ambos modelos la finalidad de comercializar productos por medio de un tercero ajeno del empresario.

En este sentido, el contrato de distribución puede definirse como el contrato atípico mediante el cual dos empresarios colaboran para distribuir productos o servicios de uno de ellos, utilizando los elementos empresariales del otro. Se trata, en definitiva, de un contrato que pese a no tener regulación legal se caracteriza por el hecho de que el distribuidor hace suyos los bienes del fabricante o importador para revenderlos, siendo su ganancia la diferencia entre el precio de compra y el precio de la reventa (el llamado margen comercial).

Por el contrario, el contrato de colaboración mercantil de agencia si viene específicamente regulado mediante una ley especial. Se trata de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia (“LCA”), que define el contrato de agencia como aquel por el cual “una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones” (art. 1 LCA). Lo característico de la LCA es que, a diferencia del contrato de distribución, fija la imperatividad de diversas de sus disposiciones como herramienta tuitiva para los intereses del agente (art. 3 LCA).

Conforme a los términos de la LCA, se viene entendiendo que los caracteres principales que definen el contrato de agencia son los siguientes:

  • El agente debe ser independiente, de modo que no puede tratarse de un representante dependiente o un contratado laboral; en este sentido, se entiende que no mediará independencia cuando el agente no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios;
  • El agente debe actuar por cuenta y en nombre del principal, sin asumir el riesgo de las operaciones que promueve y contrata en favor del principal.
  • Debe tratarse asimismo de una colaboración estable o duradera, pudiendo establecerse el contrato por tiempo determinado o indefinido, y necesariamente remunerada (oneroso).
  • Debe quedar pactada en el contrato una indemnización por clientela que se activará en el momento de extinción del contrato, si “el agente que haya aportado nuevos clientes  al empresario o incrementado sensiblemente  las operaciones con la clientela preexistente,(…) puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran“. También se genera este derecho en el supuesto de que el contrato se extinga por fallecimiento del agente. (Art. 28 LCA)

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la diferencia entre el contrato de distribución y el contrato de agencia en la STS 130/2011, de 15 de marzo de 2011, afirmando lo siguiente:

“Las diferencias existentes entre los contratos de agencia y distribución, destacadas por la doctrina y la jurisprudencia [son que, mientras] el distribuidor compra y revende las mercancías del fabricante por cuenta y en nombre propios, con la ganancia que representa el llamado margen o beneficio comercial, el agente promueve y, en su caso, concluye la venta de los productos del empresario, por cuenta y en nombre del mismo, a cambio de una comisión”.

La aplicación analógica de la indemnización por clientela del contrato de agencia al contrato de distribución

En virtud de lo visto anteriormente, en los contratos atípicos de distribución deberá estarse a lo que expresamente pacten las partes, siendo totalmente posible que se excluya una indemnización al efecto.

No obstante, la jurisprudencia viene considerando (STS 130/2011 anteriormente citada) que –en ausencia de pacto expreso– si en el contrato de distribución concurren los requisitos del art. 28 LCA, no cabe aplicar de forma automática la indemnización por clientela prevista para los contratos de agencia, pero si deberán tomarse en consideración los criterios que informan dicha institución en caso de que medie identidad de razón (lo que se acordó mediante acuerdo no jurisdiccional 3/2005, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General celebrada el día 20 de diciembre de 2005):

“2.2. Indemnización por clientela en los contratos de distribución.

41. También debemos partir de las siguientes premisas:

1) En los casos de desistimiento unilateral en el contrato de distribución hay que estar a lo pactado, por lo que no ha lugar a indemnización alguna al concesionario cuando así se haya previsto en el contrato, afirmándose en la sentencia 88/2010 de 10 de marzo que «pese al tenor del artículo 3 de la Ley 12/1992, las partes del contrato de distribución pueden válidamente excluir la compensación por clientela o modularla, como precisó la sentencia de 22 de junio de 2007«, y en la 215/2010 de 13 abril (LA LEY 27006/2010) que «La validez del pacto por el que se atribuye a cualquiera de los contratantes la facultad de extinguir  unilateralmente una relación contractual del tipo y con la indeterminada duración de la que vinculaba a las sociedades litigantes, sin necesidad de un incumplimiento previo de las  obligaciones convenidas y siempre que su ejercicio no resulte extralimitado a la luz del estándar de comportamiento que sanciona el artículo 7 del Código Civil (LA LEY 1/1889), está admitida por la jurisprudencia – sentencias de 18 de marzo de 2002 , 18 de marzo de 2004 , 27 de noviembre de 2006 , 20 de julio y 4 de diciembre de 2007 , 9 de julio y 23 de diciembre de 2008 y 4 de marzo de 2009 -«.

2) En defecto de pacto, si se prueba la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 28 de la Ley de contrato de agencia, como tenemos declarado en la referida sentencia 88/2010, reiterando las de 21 de marzo de 2007 , 28 de abril de 2008, 15 de octubre de 2008 y 4 de marzo de 2009, las diferencias existentes entre los contratos de agencia y distribución, destacadas por la doctrina y la jurisprudencia – el distribuidor compra y revende las mercancías del fabricante por cuenta y en nombre propios, con la ganancia que representa el llamado margen o beneficio comercial, el agente promueve y, en su caso, concluye la venta de los productos del empresario, por cuenta y en nombre del mismo, a cambio de una comisión-, son determinantes de «la improcedencia de aplicar, de un modo automático, los artículos de la Ley 12/1992 a la liquidación de la relación contractual de distribución, cual si fuera cierta una igualdad jurídica esencial, la cual, como regla, no existe», afirmándose en la sentencia 378/2010 de 22 de junio que «la más reciente jurisprudencia de esta Sala rechaza la aplicación mimética o automática del régimen jurídico del contrato de agencia al contrato de distribución incluso para la compensación o indemnización por clientela (por todas STS 15-1-2008 del Pleno, en rec. 4344/00)»

3) Lo expuesto, como sostiene el acuerdo 3/2005, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General celebrada el día 20 de diciembre de 2005, no es obstáculo para la aplicación de los criterios que emergen en el mismo «cuando exista identidad de razón, esto es, la creación de clientela y su existencia, generada por quien solicita la, indemnización, que resulte de aprovechamiento para el principal, examinándose en todo caso de quién resulta ser el cliente».

42. En definitiva el derecho a indemnización por clientela depende de lo expresamente pactado, y en defecto de pacto de la concurrencia de aquellas circunstancias en las que sea procedente aplicando los criterios que emergen en la regulación de la indemnización por clientela en el contrato de agencia.”.

En dicha STS 130/2011 se desarrollan igualmente los requisitos necesarios para la aplicación de los criterios de aplicación de la indemnización por clientela –propios del contrato de agencia– si media identidad de razón, siendo estos requisitos: 

  1. que se extinga el contrato; 
  2. que se haya llevado a cabo una captación por el agente de nuevos clientes o el incremento sensible de las operaciones con la clientela preexistente; 
  3. que exista la posibilidad razonable de que la actividad del agente (o distribuidor) puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario; y 
  4. la equidad de reconocer derecho a retribución por clientela:

Según nos explica M. R. Tapia Sánchez, en sede de agencia el caso específico de desistimiento unilateral del empresario constituirá una causa de extinción del contrato que da derecho a la compensación por clientela, y ello salvo que dicha denuncia venga justificada por un previo incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente o distribuidor:

El desistimiento unilateral del empresario constituye una causa de extinción del contrato de agencia que da derecho a la compensación por clientela, salvo que dicha denuncia venga justificada por un previo incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente”.

La potencial indemnización por falta de preaviso y su compatibilidad con la indemnización por clientela en los contratos de distribución

En relación con la posible indemnización por la falta de observancia del periodo de preaviso (que se considera una conculcación del principio de buena fe, salvo que medie incumplimiento – art. 26.1.a LCA), hay que partir de la base de que el Tribunal Supremo (véase, de nuevo, la STS 130/2011) ha admitido su compatibilidad con la indemnización por clientela.

Como señalábamos anteriormente, el deber de respetar el período de preaviso es una clara manifestación del deber de buena fe. En todo caso, en primer lugar, habrá que determinar si existe una consecuencia concreta en el contrato para el caso de incumplimiento de preaviso.

En ausencia de dicha regulación específica, la jurisprudencia viene considerando –en sede de contrato de agencia– que la falta de respeto del período de preaviso no impide la extinción inminente del contrato, pero crea únicamente un deber de resarcimiento de los daños producidos por la ausencia de relación obligatoria durante el tiempo de preaviso no respetado. 

En todo caso, la resolución inmediata del contrato sin derecho a que el distribuidor perciba indemnización por el incumplimiento del período de preaviso y por clientela, se podría considerar para el caso de que quedara acreditada la existencia de algún incumplimiento que pudiera calificarse como grave por parte del distribuidor.

De hecho, tal y como hemos visto anteriormente, esta causa de terminación (incumplimiento grave del agente o distribuidor) permite terminar el contrato de forma inmediata sin necesidad de preaviso (en aplicación analógica del art. 26.1.a LCA) y con exclusión de la indemnización por clientela.

Otros supuestos en los que el agente no tendrá derecho a la indemnización, son:

  1. Cuando el agente hubiera denunciado el contrato, salvo que la denuncia tuviera como causa circunstancias imputables al empresario o se fundaran en la edad, la invalidez o la enfermedad del agente y no pudiera exigírsele razonablemente la continuidad de sus actividades.
  2. Cuando con el consentimiento del empresario, el agente hubiera cedido a un tercero los derechos y las obligaciones de que era titular en virtud del contrato de agencia.

Dicho todo lo anterior, es fundamental establecer la naturaleza de la relación que unirá a las partes, toda vez que, las consecuencias, obligaciones y derechos derivadas de optar entre un contrato de distribución o un contrato de agencia se originarán y prolongarán no solo durante la relación mercantil sino una vez que la misma finalice. 

En el Despacho de Abogados de Contratos PEÑA OCHOA & GRANADOS podemos asesorarle con el fin de que pueda decidir sobre la opción más favorable para sus intereses 

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