A pesar de que la asistencia continuada es una obligación esencial del franquiciador, el 99% de los franquiciados que acuden a nuestro despacho lo hacen con una “sintomatología” común, clara y bien identificada. Todos se quejan de la absoluta situación de abandono que sufren sus negocios por parte de su franquiciador. Desde el inicio de la relación contractual.
Con una ansiosa expresión de incredulidad, impotencia y perplejidad, todos nos exponen que el único interés del franquiciador es el cobro del Royalty. Incluso a sabiendas de que sus negocios franquiciados están soportando unas abultadas y alarmantes pérdidas mensuales. En algunos casos, estas cargas son soportados y mantenidas durante años.
El franquiciado se encuentra atrapado por la franquicia. En una situación de bloqueo físico y mercantil, ya que no puede volver atrás y salir corriendo de las fauces del franquiciador. Pero tampoco puede continuar con la actividad. En la mayoría de los casos, el ”barco” está tocado y hundido.
Índice
Elementos esenciales del contrato de franquicia
Ordinariamente, el franquiciador suele asumir frente al franquiciado las siguientes obligaciones o elementos esenciales del contrato de franquicia. Todo esto, según la Sentencia AP de León 3012/2017 de 13 de diciembre.
- Debe permitir al franquiciado el uso de signos distintivos de la marca franquiciada.
- La obligación de prestarle la asistencia técnica precisa para que utilice su sistema de comercialización.
- Suministrar productos o elementos empleados para la prestación de servicios a los que el contrato se refiera.
- Promocionar y dar publicidad a los productos o servicios objeto del contrato.
- Debe respetar, en su caso, los pactos de exclusivas.
- La obligación de supervisar y controlar la correcta utilización de las técnicas de comercialización transmitidas como “Know How” para velar que los productos o servicios se comercialicen de modo uniforme.
Obligaciones esenciales del franquiciador
De todas las obligaciones enumeradas anteriormente, tal y como se establece en resoluciones de otras Audiencias Provinciales- AP de Madrid (Sección 19) de 15 de febrero de 2008-, las tres obligaciones esenciales del franquiciador son:
- El uso del franquiciado de los signos distintivos de los que es titular el franquiciador.
- La comunicación al franquiciado del “Know How” o saber hacer.
- Prestación continuada por el franquiciador al franquiciado de la asistencia comercial y técnica.
¿Qué es la asistencia continuada?
A continuación, trataremos de explicar qué se entiende por “Prestación continuada de asistencia técnico comercial continuada”. O dicho de manera coloquial, «la asistencia continuada».
Partamos de la idea de que el franquiciador ha desarrollado un modelo de negocio innovador. Dicho modelo de negocio debería proporcionar una ventaja competitiva frente al resto de competidores del mercado. Esto debería suceder con todo aquel que replique dicho modelo de negocio. Durante plazo de un año, como mínimo, el franquiciador o creador del supuesto Know How, ha conseguido que su modelo de negocio sea de éxito.
En virtud de lo expuesto hasta ahora, la totalidad de la Doctrina Jurisprudencial Española establece que la asistencia continuada se refiere a:
“Todos aquellos aspectos comerciales y publicitarios de la actividad. A la organización y decoración. A la formación del personal. A las técnicas de venta. A las compras, al marketing y de manera general a todo lo que, de acuerdo a su experiencia, puede contribuir a mejorar el volumen de ventas y rentabilidad del establecimiento comercial del franquiciado.» Caso Pronuptia, 28 de Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 26 de enero de 1986.
¿Desde cuándo tiene el franquiciador la obligación de prestar una asistencia técnica continuada al franquiciado?
La obligación del franquiciador de prestar asesoramiento técnico y comercial continuado al franquiciado es esencial. Se trata de una obligació inherente al propio Contrato de Franquicia, además de haber sido asumida expresamente en el contrato.
El art. 62.3 de la Ley 7/1996 de 15 de enero de Ordenación del Comercio Minorista, recoge un punto vital en el mundo de las franquicias. Recoge la obligación de todo franquiciador de entregar al potencial franquiciado la información precontractual necesaria para que pueda decidir libremente y con conocimiento de causa su incorporación a la red de franquicia.
Previsiones de ventas en franquicias: ¿obligación facultativa no esencial?
Esta información debe ser veraz y no engañosa. En caso de que el franquiciador haga entrega de previsiones de cifras de ventas o resultados de explotación del negocio, éstas deberán estar basadas en experiencias o estudios que estén suficientemente fundamentados (art. 3 del RD 201/2010).
Gran parte de la doctrina de Tribunales inferiores entiende que la entrega de la información precontractual sobre cifras de ventas o resultados es una obligación facultativa y no esencial. Entienden que el estudio sobre las inversiones y ventas no son parte del contrato. Las entienden como “prestaciones accesorias precontractuales”.
[box type=»info»] Desde Peña Ochoa y Granados discrepamos categóricamente sobre tales manifestaciones. Entendemos que son irresponsables e imprudentes.[/box]
Tal y como hemos explicado anteriormente, entregar una información veraz y no engañosa es una obligación esencial e imperativa que establece la Ley. Es cierto que es facultativo el hecho de poder entregar o no la información económica al potencial franquiciado (cifras de ventas y resultados de explotación). Eso no lo niega nadie.
Sin embargo, en el caso de entregarse, el franquiciador tiene la obligación de que esas cifras sean reales. No pueden ser engañosas y basadas en estudios que no tengan suficientes fundamentos.
Por tanto, sí es una obligación esencial del franquiciador.
Incumplimiento del Principio de Buena Fe Contractual
El no cumplimiento de dicha obligación trasgrede el principio de Buena Fe Contractual (dispuesto en el Art. 7.1 y 1258 del Código Civil) exigido en toda relación contractual. Tal y como tiene reconocido nuestro Tribunal Supremo:
“La Buena Fe debe presidir toda la actividad negocial. Pero con mayor necesidad y premura de seguridad en la relación de carácter preliminar, al configurar expectativas de derechos en las partes interesadas. Y que, de este modo, la posible responsabilidad contractual ha de relacionarse necesariamente con la observancia o inobservancia del principio general de Buena Fe”.
Este reconocimiento por parte del Tribunal Supremo es importante. El principio de Buena fe contractual incluye o subsume el deber de comportamiento que con carácter general impregna cualquier fase de la vida del contrato. Más aún, en una relación jurídica en donde una parte es el profesional, creador de un supuesto Know How de éxito, contrastado previamente durante el plazo mínimo de un año.
Bajo mi criterio, el franquiciador debe tener una doble obligación de Buena Fe contractual para con el potencial franquiciado:
- Primero, por la Buena Fe contractual que toda persona debe tener.
- Segundo, porque es el franquiciador el creador del modelo de negocio de éxito.
Por todo lo expuesto, nuestro criterio jurídico es que la obligación de asistencia continuada no crece con la suscripción del contrato de franquicia. Sino que se debe prestar desde el primer momento en que se entablan relaciones profesionales entre el franquiciado y el potencial franquiciado.
La inexistente asistencia continuada: Situación de abandono del franquiciado
En la mayoría de los casos, el perfil del potencial franquiciado suele ser una persona profana en la actividad que pretende franquiciar. Su objetivo o causa para contratar no es la gestión de un negocio. Sino la obtención de rentabilidad mediante la explotación de un negocio de “éxito” con la ayuda constante del franquiciador.
La mayoría de los franquiciados coinciden en el mismo hecho. Una vez se firma el contrato, desaparecen las buenas intenciones aseguradas por el franquiciador en la fase previa. Y, de repente, se enfrentan a la realidad de la situación que lamentablemente mantendrán durante años.
Esto se traduce en trabajar 12 horas diarias sin cobrar sueldo. O recurrir al empleo de familiares. Además de poner dinero del propio bolsillo y soportar grandes pérdidas mensuales. Y, todo ello, encima teniendo que pagar el franquiciador un Royalty de un asesoramiento continuado inexistente.
El franquiciado queda en medio de un mundo que desconoce. Siendo éste el principio del fin del negocio franquiciado. El emprendedor desconoce las pautas a seguir para conseguir replicar un modelo de negocio vendido como de éxito.
La falta de asesoría técnica continuada es una dolencia que tiene remedio.
Si te sientes identificado con esta situación, no lo dudes. Escríbenos, ¡podemos ayudarte!
Incorporado al Ilustre Colegio de Abogados de Madrid desde el año 1974, con dedicación al Derecho Mercantil y Comercial. También ha sido nombrado en repetidas ocasiones como Árbitro de la Corte Arbitral del Colegio de Abogados de Madrid.
Ha asistido como responsable jurídico a la constitución, venta, fusión y absorción de empresas en cualquiera de sus modalidades, con especial dedicación a la reestructuración en crisis de la empresa en sus fases de insolvencia, dirigiendo procedimientos concursales o por liquidación ordenada de la sociedad insolvente.
Número de colegiado: 12962.
